2016. július 25-től a műszaki alkalmasság igazolására szolgáló referenciák elfogadhatóságát illetően jelentős változás következett be: ekkor lépett hatályba 207/2016. (VII. 21.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet módosításáról. Ez a módosított jogszabály a hivatkozott 321/2015. (X. 30.) Kormányrendeletet 22. § (5) bekezdését változtatta meg.
A korábbi megfogalmazás szerint „ha a … közös ajánlattevőként teljesített építési beruházásra, vagy szolgáltatás megrendelésére vonatkozó referencia igazolás, vagy nyilatkozat – a teljesítés oszthatatlansága miatt – nem állítható ki az egyes ajánlattevők által végzett munkák, illetve teljesített szolgáltatások elkülönítésével, úgy az ajánlatkérő a referencia igazolást, vagy nyilatkozatot bármelyik, a teljesítésben részt vett ajánlattevő részéről az ismertetett építési beruházás vagy szolgáltatás egésze tekintetében köteles elfogadni, feltéve, hogy a teljesítés a közös ajánlattevők egyetemleges felelősségvállalása mellett történt, és az igazolást benyújtó ajánlattevő vagy részvételre jelentkező által végzett teljesítés aránya elérte a 15%-ot.” Ennek megfelelően bármelyik közös ajánlattevő teljes körűen használhatta a teljes építési beruházásról szóló referenciaigazolást az említett kitételekkel (egyetemleges felelősségvállalás és 15 %-nál nagyobb részvételi arány).
Ezzel szemben az új jogszabályi rendelkezés szerint „ha a … közös ajánlattevőként teljesített építési beruházásra, vagy szolgáltatás megrendelésére vonatkozó referencia igazolás vagy nyilatkozat – a teljesítés oszthatatlansága miatt – nem állítható ki az egyes ajánlattevők által végzett munkák, illetve teljesített szolgáltatások elkülönítésével, úgy az ajánlatkérő a referencia igazolást vagy nyilatkozatot bármelyik, a teljesítésben részt vett ajánlattevő részéről az ismertetett építési beruházás vagy szolgáltatás tekintetében olyan arányban köteles elfogadni, amilyen arányban az igazolást benyújtó ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az általa elvégzett teljesítés alapján az ellenszolgáltatásból részesült.” Ennek megfelelően most már csakis a közös teljesítésben való részaránynak megfelelő arányban használható fel a szóban forgó referencia.
Emellett még egy fontos megszorítás is szerepel a 207/2016. (VII. 21.) Kormányrendeletben: ezt a módosítást minden olyan folyamatban lévő közbeszerzési eljárásra is alkalmazni kell, ahol az ajánlattételi vagy részvételi határidő még nem járt le a hatálybalépéskor, tehát 2016. július 25-én.
Ez a jogszabály-módostás komoly elvi és gyakorlati (alkalmazási) kérdéseket vet fel. Elvi jelentőségű, hogy összhangban van-e a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvénnyel, amely a 35. § (6) bekezdésében kimondja, hogy „a közös ajánlattevők a szerződés teljesítéséért az ajánlatkérő felé egyetemlegesen felelnek.” Ha a felelősségük egyetemleges, akkor a teljes építési beruházás egészére szól ez a felelősség; miért nem használhatják akkor ennek a felelősségnek megfelelően az adott közös teljesítményt referenciaként - ahogyan az a közbeszerzésekről szóló korábbi, 2003. évi CXXIX. törvény hatálybalépése óta kialakult rend volt? Milyen új körülmények miatt kellett ezt a helyes és jogszerű szabályozást megváltoztatni?
A módosítás egyértelműen piacszűkítő hatású, hiszen a közösen teljesített referenciák csak részben használhatók fel, ami az ajánlattevők számát redukálja – mi indokolja ezt a lépést?
A módosított előírás gyakorlati alkalmazása során az ajánlatkérők és ajánlattevők az oszthatatlan és egyetemleges felelősségvállalás mellett megvalósított építési beruházás vagy szolgáltatás megosztására kényszerülnek – de mi alapján? Ha egy labdarúgó pályát két cég közös ajánlattevőként 50-50 százalékos részvételi arányban valósított meg, akkor ezek szerint mindegyik csak egy-egy kézilabda pálya referenciával rendelkezik? Az adott kapacitású víztisztómű esetében a korábbi 50-50 százalékos arányú közös kivitelezők ezután csak fele ekkora teljesítményű létesítmény megvalósítására képesek? Vannak értelmezések, amelyek szerint a módosított jogszabály szerinti megosztás a teljesítés ellenértékére vonatkozik csak – ám ez műszaki és gazdasági nonszensz lenne: az 50-50 százalékos részvételi aránynál maradva ezentúl fele értéken jelenik meg az adott beruházás?
A felmerült elvi és gyakorlati kérdésektől függetlenül a módosított jogszabály 2016. július 25-től és visszamenőlegesen hatályos.
